می دانیم که زنده بودن و اهلیت داشتن از شرایط اساسی انعقاد یا نفوذ هر قرارداد است. زیرا, مردگان نه شخصیت حقوقی دارند نه توان اراده کردنو محجوران نیز یا صلاحیت تصمیم گرفتن را به دلیل سلب قوه ادراک از دست داده اند, یا حمایت از آنان ایجاب می کند که تصمیماتشان نفوذ حقوقی نیابد. ولی, همین که عقد واقع می شود, آثار آن به گذشته میپیوندد و از گزند انقلاب وضع روانی و جسمی عاقدان مصون می ماند. آنچه هست به دارایی آنان مربوط می شود و از همان محل به اجراء در می آید. به همین جهت فوت و جنون وسفه یکی از دو طرف عقد در پیمان های گذشته او موثر نیست, مگر اینکه مفاد تراضی چنین اقتضا کند و اجرای عقد را مقید به مباشرت متعهد سازد.

این قاعده در عقد جایز رعایت نمی شود و شرایطی که برای انعقاد پیمان لازم است شرط بقای آن نیز هست: مرگ و جنون و سفعه هر یک از دو طرف باعث انفساخ عقد می شود و گره بسته شده را باز می کند, پس, این سئوال مطرح می شود که این تفاوات به خاطر چیست؟ چرا در عقد جایز مرگ و از دست دادن اهلیت عاقدان در پیمانی که در حال زندگی و سلامیت بسته اند موثر می شود؟ آیا این تاثیر به دلیل جایز بودن عقد است یا سبب آن عامل دیگری است که به طور معمول در عقد جایز وجود دارد؟

پاسخ این سئوال ها مبنای حقوقی انفساخ است که در نوشته های حقوقی ما مطرح شده است: نویسندگان به احراز آنچه هست قناعت کرده و در پی یافتن حکمت آن نبوده اند. در حالی که جستجوی پاسخ این چراها نیز در وظیفه منطق حقوق است و در تعیین قلمرو و قواعد و میزان احترام به آن سهم موثر دارد و سایه پاسخ منتخب رنگ احکام و فروع علمی را نیز دگرگون می کند.

پاسخ هایی را که جسته و گریخته و گاه نیمه تمام در مباحث پراکنده دیده می شود, بدین گونه می توان خلاصه کرد:

1- در عقد جایز, قانونکذار لازم دیده است که امکان بر هم زدن عقد برای هر یک از دو طرف تامین باشد و التزامی از آن بر نخیزد. این امکان تا زمانی که دو طرف زنده هستند و اهلیت دارند وجود دارد, ولی با مرگ و حجر از بین می رود. زیرا, فسخ یا رجوع یک عمل حقوقی ارادی است که از مرده و محجور بر نمی آید. نفوذ پیمانی چنین ناپایدار, در حالی که دست یکی از دو طرف از بر هم زدن آن کوتاه شده است, ممکن است برخلاف اراده او باشد, چرا که احتمال دارد, اگر زنده و سالم می بود, گریبان خویش رها می کرد.

این استدلال, که از فقیهان حنفی درباره توجیه بطلان وصیت در اثر جنون مستمر موصی نقل شده و در حقوق پاره ای از کشورها نفوذ کرده است (1), به سئوال پاسخ مینایی نمی دهد و معلوم نمی کند که چرا قانون گذار آزادی دو طرف را در عقد جایز تضمین می کند. وانگهی, از این جهت نیز قابل انتقاد است که احتمال فسخ عقد یا رجوع از آن را مبنای انفساخ و ابطال قرار می دهد, در حالی که احتمال رضای به استمرار عقد, به دلیل انعقاد آن, به مراتب بیشتر است (2).

تکیه بر آزادی موصی و فراهم بودن امکان رجوع برای او ممکن است در وصیت منطقی داشته باشد (3), ولی به دشواری می توان ادعا کرد که در تمام عقود جایز چنان اهمیت دارد که, اگر به مانع برخورد, برای جبران آن عقد را باید منحل کرد. اگر چنین بود نباید به موکل اجازه داده می شد که حق عزل وکیل را از خود سلب کند و در سایه عقدی لازم پیمان جایز را از احلال مصون دارد.

2- در نوشته های پاره ای فقیهان امامیه آمده است که انحلال عقد به دلیل از دست دادن اهلیت تکلیف و تصرف است. این گفته, به خود , هیچ مطلبی را درباره مبنای انحلال بیان نمی کند واین سئوال را به ذهن می آورد که چرا در عقود لازم از دست دادن اهلیت تکلیف و تصرف در عقد اثر ندارد؟

ولی, یکی از هوشمندترین آنان در توجیه آن گفته می افزاید که حجر باعث می شود تا شخص اهلیت تصرف بر مال خود را از دست بدهد و در ولایت دیگری قرار گیرد. پس, آنچه را برای ادامه تصرف خود بنا نهاده است, نفوذ حقوقی ندارد و مانند این است که در حال حجر بخواهد به تصرفی نو دست زند. برای مثال, در ودیعه و مضاربه و وکالت و سایر عقود جایز, مالک به دلیل ولایتی که بر مال خود دارد می تواند بیگانه ای را بر آن مسلط کند (مال خود را به امین بسپارد یا به عامل و وکیل دهد تا در آن تصرف کند). ولی با مرگ او مال و ولایت بر آن به وارثان انتقال می یابد, و امر او نفوذی ندارد. همچنین است موردی که مالک دیوانه می شود یا به اغماء می افتد: ولایت بر مال را از دست می دهد و اختیار تصرف به ولی او می رسد که هر چه بخواهد بکند.

مرگ و جنون و بیهوشی عامل نیز از این جهت به عقد پایان می بخشد که تسلط او وابسته به شخصیت و وجود او است: مرگ عامل بمعنی از بین رفتن محل و هدف عقد است و باید آن را از فروع تعذر وفای به عقد در این گونه قراردادها, که بقای پیمان وابسته به وجود اهلیت است, دخالت داشته باشد. پس, اثر اذن مالک و اختیار عامل در دوران جنون و اغماء از بین می رود و بازگشت آن نیاز به مقتضی جدید دارد و همین وضع است که به بطلان عقد تعبیر می شود (4).

فقیه کنجکاو, برای بیان تفاوت میان عقود جایز و لازم, دست به تحلیلی جالب می زند و چگونگی تسلط بر مال را به سه گروه تقسیم م یکند: گروهی که به اذن مالک است؛ استقلال ندارد و به نیابت انجام می شود. گروهی که ولایت در آنها به جعل ولی امر حادث می شود و وابسته به همان منبع است (مانند ولایت وصی بر مال و محجوران). و سرانجام گروهی که به حکم شرع ولایت دارند وانشاء کننده آن واقع پنهان را بیان می کند (مانند ولایت مالک و پدر و جد پدیری و پیامبر و ائمه ع). ولایت عامل در ودیعه و عاریه و مضاربه و مانند اینها از قسم نخست است که با از بین رفتن ولایت اصلی (منوب عنه) از بین می رود (5).

این نظر نیز, با همه تلاشی که برای تمهید قاعده در آن شده است. ذهن را قانع نمی کند؛ استدلال ها تمام نیست و نکته های مبهمی در آن وجود دارد که به درستی بیان نشده است. برای مثال, چرا در عقود جایز حجر و فوت باید نفوذ سببی را که در زمان اهلیت بنا شده از بین ببرد؟ ولایتی که اعمال شده با آنچه در آینده بکار می رود تفاوت دارد. مفروض این است که عقد جایز در زمانی بسته شده که هیچ نقصی در ولایت وجود نداشته است, پس چرا عدم اهلیت می تواند نهادی را که بر پاشده ویران سازد؟ چرا مانع جنون و اغماء در عامل مقتضای ولایت او را نیز از بین می برد و با رفع ولایت باز نمی گردد؟

در یک کلام, صاحب عناوین بیشتر در مقام توجیه نظرهای مشهور در فقه بوده است تا نظریه پردازی و بهمین جهت نیز منطق او وابسته و مقید است و کمتر به ارزیابی و تحقیق علمی می ماند.

3- دلیل انفساخ عقود به موت و جنون جایز بودن آنها نیست و لزوم و جو از در این راه نقشی ندارد. این حکم به مناسبت اذنی بودن آن عقود است, و گرنه, در عقد هبه نیز , با اینکه در جایز بودن ان تردیدی وجود ندارد, بایستی فوت و جنون واهب یا متهب عقد رذا منفسخ کند, در حالی که چنین نیست و مرگ واهب حق رجوع را از بین می برد و آن را به عقدی لازم تبدیل می کند.

این نظر, که به اشاره از قلم سید محمد کاظم طباطبایی در مقام ایراد به صاحب جواهر ( که هبه را لازم می داند) گذشته(6), در عقد وکالت مورد انتقاد خود او قرار گرفته است: طباطبایی در پاسخ کسامی که انحلال وکالت را در صورت فوت موکل سبب قطع اذن او می دانند, میگوید: حدوث اذن کافی است, چنانکه اگر کسی به دیگری وکالت دهد و پس از آن نیابت را فراموش کند, چندان که هیچ اثری در خزانه خیال او باقی نماند, باز هم تصرف وکیل درباره او نافذ است. همچنین, موکل می تواند بگوید: تو در زمان حیات من و پس از مرگم وکیلی. نهایت امر این است که گفته او نسبت به بعد از مرگ وصیت محسوب می شود و, چون مال پس از مرگ موکل به ورثه او انتقال می یابد, تصرف وکیل متوفق بر اذن آنان می گردد (7).

با وجود این, به نظر می رسد که مبنای انفساخ را باید در اذنی بودن عقد و رابطه آن با شخصیت دو طرف جستجو کرد. جواز و لزوم خود معلول است و از توابع اذن واباحه یا التزام در عقد: بدین معنی که, هرجا مقصود دو طرف ایجاد حق و تکلیف نباشد و بخواهند در انجام دادن کاری به دیگری نیابت دهند, یا نظارت خود را بر انجام آن کار به گونه ای باقی گذارند, و از اراده آنان تنها اختیار و اباحه ایجاد شود, عقد جایز است. بر عکس, در مواردی که هدف ایجاد تکلیف یا ایجاد و انتقال حق عینی به شکل الزام آور باشد, باید عقد را لازم شمرد(8) پس, باید دید چگونه این انفساخ به اراده و خواست طرفین مربوط می شود؟ منتها, از آنجا که تقسیم میان عقود اذنی و عهدی پیشنهاد تازه ای است که حاکمیت اراده الهام می گیرد, در حالی که عقد لازم و جایز دارای مرز شناخته و قدیمی است و از دیرباز در نوشته های فقیهان آمده است و از سوی دیگر, بطور معمول عقد اذنی و جایز مصداق های مشترک دارد مرسوم شده است که انحلال عقد به فوت و حجر را به وصف جواز نسبت به دهند.

استقراء در اعمال حقوقی قابل رجوع یا فسخ نیز این نظر را تایید می کند: برای مثال, هبه عقدی است جایز و با وجود این مرگ و جنون و اهلیت واهب یا متهب باعث انفساخ آن نمیشود, چرا که اثر آن ایجاد اذن و اباحه نیست. همچنین , مرگ شوهر در دوران عده طلاق رجعی باعث انحلال ان ایقاع نمی گردد و جنون موصی در فاصله انشاء وصیت و فوت باعث بطلان وصیت نیست. ولی در تمام قراردادهایی که اعطای اذن و نیابت می کند, هم جایز است و هم با مرگ و حجر یکی از دو طرف مفسخ می شود: مانند مضاربه (مواد 550 و بند 1 ماده 551 ق.م. ) و شرکت (بند 2 ماده 558) ودیعه (ماده 628) و عاریه ( ماده 638) و وکالت (مواد 678 و 682) و جامعه (9).

پس از این مقدمه, که دست کم محل اشکال و جستجو را معین می کند, باید دید چرا قراردادهایی که اثر آنها ایجاد و اباحه است به موت و حجر هر یک از دو طرف منفسخ می شود؟

در پاسخ طرح جدید سئوال, می توان گفت: در این گونه قراردادها, هخدف این نیست که طرفی ملتزم و مکلف شود و طرف دیگر حقی پیدا کند. دو طرف می خواهند به تراضی و استمرار طرحی را که ریخته اند اجراء کنند و بهمین جهت هم پاره ای از نویسندگان در عقد بودن آن تردید کرده اند. در عقد اذنی, یکی از دو طرف, که بطور معمول مالک است, به دیگری اذن تصرف در مال خود را می دهد. این تصرف گاه به نیابت انجام می وشد (وکالت) و هرگاه تصرفی به سود هر دو طرف است (مضاربه و جعاله و شرکت) و گاه نیز سود آن به عامل (عاریه) یا مالک (ودیعه) می رسد و در هر حال اذن دهنده مایل است امکان نظارت در کار عامل را داشته باشد.

وابسته بودن مفاد عقد به استمرار تراضی, بجای اینکه عقد را از آن جدا سازد, پیوسته به آن نگاه می دارد و با شخصیت اذن دهنده پیوند پیدا می کند, چندان که از بین رفتن پایگاه اذن باعث قطع آن و در نتیجه انفساخ عقد می شود (10).

قطع موقت و کوتاه مدت اذن را عرف ندیده می گیرد. حسن داوری عرف این است که با چشم باز و انعطاف و توجه به همه عوامل انسانی انجام می گیرد و پریشانی و غفلت را که لازمه زندگی متعارف هر انسان است با جنون و مرگو سفه یکسان پنداشت و موثر نبودن فراموشی را دلیل بر کفایت حدوث اذن پنداشت: هدف این نیست که مفاد اذن واباحه پیوسته در صفحه ذهن نقش بسته باشد؛ هدف این است که این منبع زاینده و ناظر از بین نرود و اذن دهنده امکان بازرسی را در موقع لزوم از دست ندهد. پس, جای شگفتی نیست که با مرگ و حجر اذن دهنده و منوب عنه عقد منفسخ شود و باز جای انتقاد نیست اگر می بینیم که قانون مدنی از اغماء که فقیهان در کنار مرگ و جنون می آورند, نام نمی برد و بجای آن سفه را که پایدارتر است می نهد.

نیابت و اذن و اباحه, همان گونه که به شخصیت اذن دهنده وابسته است, خطاب به شخص طرف دیگر و مقید به وجود و اهلیت همان شخص. انسان به کسی اذن تصرف در مال خود را می دهد که به او تعلق خاطر و اعتماد دارد. در چنین حالتی, برای مالک قابل تحمل نیست که ناگهان باقیم یا وارثی ناشناخته روبرو شود, بنابراین, اگر قانونگذار بخواهد از قصد مشترک و مبنای تراضی پیروی کند, باید مرگ و حجر عامل و وکیل و امین را سبب انفساخ عقد قرار دهد. در حالی که, اگر از عقد حقی مستقل زده شود و به دارایی طرف بپیوندد (مانند حق مالکیت که به خریدار می رسد), هیچ منطقی حجر و مرگ کنونی را در اثر تمام شده و قاطع گذشته موثر نمی بیند (11).

بدین ترتیب, هر یک از سه نظری که در این باب ابراز شده حاوی بخشی از حقیقت است, ولی تحلیل اراده دو طرف و استقراء دراحکام قانون نشان داد که تنها با گرد آوری این پاره های حقیقی و تالیف منطقی آنها می توان به تمام حقیقت دست یافت.

اکنون به آسانی می توان دریافت گه چرا مرگ و حجر واهب یا متهب باعث انفساخ عقد هبه نمی شود و چرا جنون موصی سبب انحلال انشاء وصیت نمی گردد.

پی نوشت :

نویسنده : دکتر ناصر کاتوزیان - برگرفته از سایت: معاونت حقوقی و امور مجلس